Para que seja reconhecido o vínculo empregatício entre uma empresa e um trabalhador, é necessário que exista a subordinação jurídica, e não apenas a mera subordinação estrutural. Esse entendimento foi adotado pela 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho para afastar o reconhecimento do vínculo de emprego entre um corretor de imóveis e duas empresas, uma do Rio de Janeiro e outra de Vitória.
O corretor de imóveis não conseguiu ter reconhecido o vínculo de emprego
De acordo com o colegiado, o fato de as empresas estabelecerem diretrizes ao trabalhador e aferirem resultados não implicou a existência de subordinação jurídica.
De 2011 a 2013, o corretor de imóveis prestou serviços para a Brasil Brokers Participações S.A., do Rio, que assumiu o controle acionário da Sardenberg Consultoria Imobiliária Ltda., de Vitória. Ele relatou na reclamação trabalhista que sempre foi profissional exclusivo do grupo e que somente podia efetuar vendas permitidas pela empresa mediante o contrato de parceria com as construtoras e imóveis cadastrados pela Brokers.
O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) reconheceram o vínculo. Segundo a corte capixaba, ficou demonstrado que havia subordinação estrutural, pois o corretor estava sob as ordens diretas de um gerente, ao qual deveria reportar quando precisava se ausentar do plantão de vendas. O TRT considerou presente também a pessoalidade, mesmo com a possibilidade de o corretor ser substituído por outro.
No recurso de revista ao TST, as empresas sustentaram que o profissional prestava serviços na condição de autônomo e podia dispor de seu tempo e fazer parcerias, sem qualquer exclusividade. Acrescentaram que em nenhum momento ele esteve subordinado direta ou indiretamente a qualquer pessoa da empresa e que não havia ingerência ou fiscalização.
O relator do recurso, ministro Caputo Bastos, observou que os elementos caracterizadores do vínculo de emprego são os previstos no artigo 3º da CLT. "Assim, a relação de emprego estará presente quando comprovada a não eventualidade dos serviços prestados, a pessoalidade do trabalhador contratado, a subordinação jurídica e a onerosidade. Ausente um desses requisitos, não há vínculo de emprego, e, sim, relação de trabalho", explicou ele.
Segundo o relator, o fato de as imobiliárias estabelecerem diretrizes e cobrarem resultados não caracteriza a subordinação jurídica. "Todo trabalhador se submete, de alguma forma, à dinâmica empresarial de quem contrata seus serviços, pois a empresa é a beneficiária final dos serviços prestados. Assim, ela pode perfeitamente supervisionar e determinar a forma de execução das atividades".
O ministro ressaltou que, para a configuração da subordinação jurídica, é necessária a presença de todos os elementos que compõem o poder hierárquico do empregador: os poderes diretivo, fiscalizatório, regulamentar e disciplinar. "Sem a convergência concreta de todos esses elementos, não há subordinação jurídica e, por conseguinte, relação de emprego". A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do TST.
Leia abaixo o acórdão: RR 181500-25.2013.5.17.0008 ou leia em pdf clicando aqui
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A C Ó R D Ã O
(4ª Turma)
GMCB/rwg/ps
I - AGRAVO INTERPOSTO PELAS RECLAMADAS.
VÍNCULO DE EMPREGO. ELEMENTOS.
PREENCHIMENTO. CORRETOR DE IMÓVEIS.
DECISÃO REGIONAL AMPARADA NA
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. POSSIBILIDADE
DE SUBSTITUIÇÃO EVENTUAL DO RECLAMANTE.
PROVIMENTO.
Em razão de equívoco no exame do agravo
de instrumento, dá-se provimento ao
agravo.
Agravo a que se dá provimento.
II - AGRAVOS DE INSTRUMENTO INTERPOSTOS
PELAS RECLAMADAS - ANÁLISE CONJUNTA.
VÍNCULO DE EMPREGO. ELEMENTOS.
PREENCHIMENTO. CORRETOR DE IMÓVEIS.
DECISÃO REGIONAL AMPARADA NA
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. POSSIBILIDADE
DE SUBSTITUIÇÃO EVENTUAL DO RECLAMANTE.
PROVIMENTO.
Em vista de possível violação do artigo
3º da CLT, merecem provimento os agravos
de instrumento para melhor exame dos
recursos de revista.
Agravos de instrumento a que se dá
provimento.
III - RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS
PELAS RECLAMADAS - ANÁLISE CONJUNTA.
VÍNCULO DE EMPREGO. ELEMENTOS.
PREENCHIMENTO. CORRETOR DE IMÓVEIS.
DECISÃO REGIONAL AMPARADA NA
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. POSSIBILIDADE
DE SUBSTITUIÇÃO EVENTUAL DO RECLAMANTE.
PROVIMENTO.
É amplamente conhecido que os elementos
caracterizadores do vínculo de emprego
são aqueles previstos no artigo 3º da
CLT. Assim, a relação de emprego estará
presente quando comprovada a não
eventualidade dos serviços prestados, a
pessoalidade do trabalhador
contratado, a subordinação jurídica e a
onerosidade. Ausente um desses
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requisitos, não há falar em vínculo de
emprego, e sim em relação de trabalho
por meio de atividade em sentido
estrito.
Ressalte-se que o fato de as reclamadas
estabelecerem diretrizes e aferirem
resultados na prestação dos serviços
não induz à conclusão de que estaria
presente a subordinação jurídica. Isso
porque todo trabalhador se submete, de
alguma forma, à dinâmica empresarial de
quem que contrata seus serviços, em
razão de ser ela (a empresa) a
beneficiária final dos serviços
prestados pelo trabalhador. Sendo
assim, pode ela perfeitamente
supervisionar e determinar a forma de
execução das atividades, não cabendo
para a espécie o reconhecimento de
vínculo decorrente da chamada
"subordinação estrutural".
Precedentes.
No que diz respeito à subordinação
jurídica, para que haja a sua
configuração, é necessário que estejam
presentes na relação todos os elementos
que compõem o poder hierárquico do
empregador, quais sejam: os poderes
diretivo, fiscalizatório, regulamentar
e disciplinar, como bem ressaltou o
eminente Ministro Alexandre Luiz Ramos
no seu voto, no julgamento do
RR-10088-46.2015.5.18.0002, de sua
relatoria nesta Quarta Turma. Desse
modo, inexistindo a convergência
concreta de todos esses elementos, não
há falar em subordinação jurídica e, por
conseguinte, em relação de emprego.
Na hipótese, o egrégio Tribunal
Regional manteve a sentença que
reconheceu o vínculo de emprego do
reclamante, por entender presentes os
elementos configuradores do liame
empregatício. Considerou, para tanto, a
existência de subordinação estrutural,
bem como a comprovação de que o
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reclamante se reportava a um gerente da
empresa, sempre que necessitasse se
ausentar em algum plantão. Também
entendeu presente a pessoalidade, mesmo
admitindo a possibilidade de o autor ser
substituído por outro trabalhador
autorizado pela empresa.
Nesse contexto, tem-se que a egrégia
Corte Regional, ao reconhecer a relação
de emprego com base na subordinação
estrutural, e não na jurídica, a qual
exige a presença de todos os elementos
que compõem o poder hierárquico do
empregador, não levando em conta,
ainda, a pessoalidade, já que o autor
poderia ser substituído por outro
trabalhador na prestação de serviços,
violou a letra do artigo 3° da CLT.
Recursos de revista de que se conhece e
a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista n° TST-RR-181500-25.2013.5.17.0008, em que são Recorrente
SARDENBERG CONSULTORIA IMOBILIÁRIA LTDA. e BRASIL BROKERS PARTICIPAÇÕES
S.A. e Recorrido LUCIANO FERREIRA PRATTI.
A Quarta Turma, mediante decisão de fls. 557/570,
negou seguimento aos agravos de instrumento interpostos pelas
reclamadas.
Em face dessa decisão, as reclamadas interpõem agravo
às fls. 572/594 - numeração eletrônica.
A reclamante não apresentou contraminuta, conforme
certificado à fl. 598 - numeração eletrônica.
O Ministério Público do Trabalho não oficiou nos
autos.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO INTERPOSTO PELAS RECLAMADAS.
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1. CONHECIMENTO
Presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos,
conheço do agravo.
2. MÉRITO
2.1. VÍNCULO DE EMPREGO. ELEMENTOS. PREENCHIMENTO.
CORRETOR DE IMÓVEIS. DECISÃO REGIONAL AMPARADA NA SUBORDINAÇÃO
ESTRUTURAL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO EVENTUAL DO RECLAMANTE.
Por meio de decisão monocrática, às fls. 557/570, foi
negado seguimento aos agravos de instrumento, mantendo-se a d. decisão
denegatória dos recursos de revista, por seus próprios fundamentos.
Não obstante, melhor examinando o acórdão recorrido,
constata-se que o egrégio Tribunal Regional manteve a sentença que
reconheceu o preenchimento dos elementos caracterizadores do vínculo de
emprego, mesmo com base na subordinação estrutural e na possibilidade
de substituição eventual do reclamante, procedimento que destoa do
comando contido no violação do artigo 3º da CLT.
Desse modo, ante o equívoco no exame do apelo, dou
provimento ao presente agravo e passo ao exame do agravo de instrumento.
II - AGRAVOS DE INSTRUMENTO INTERPOSTOS PELAS
RECLAMADAS - ANÁLISE CONJUNTA.
1. CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço
dos agravos de instrumento.
2. MÉRITO
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2.1. VÍNCULO DE EMPREGO. ELEMENTOS. PREENCHIMENTO.
CORRETOR DE IMÓVEIS. DECISÃO REGIONAL AMPARADA NA SUBORDINAÇÃO
ESTRUTURAL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO EVENTUAL DO RECLAMANTE.
O egrégio Tribunal Regional decidiu negar provimento
aos recursos ordinários interpostos pelas reclamadas. No particular,
assim fundamentou a decisão:
"No caso em apreço, restou demonstrado estarem presentes os
requisitos indispensáveis à caracterização da relação de emprego.
Conforme se extrai da prova dos autos, o reclamante foi contratado
pela Brasil Brokers Participações LTDA (primeira reclamada), tendo esta
incorporado as atividades da Sardenberg Consultoria Imobiliária LTDA,
mediante seu controle acionário.
É incontroverso que o reclamante prestou serviços auferindo
contraprestação pecuniária por isso, o que demonstra a onerosidade, devendo
ser destacado que o fato de o reclamante receber por comissão não exclui o
vínculo empregatício.
Além disso, ficou comprovado nos autos que o autor executou suas
atividades durante todo o pacto laboral de forma subordinada, seja do
ponto de vista objetivo, pois inserido na atividade fim das rés,
configurando a subordinação estrutural, seja porque estava sob as
ordens diretas de um gerente, ao qual deveria se reportar caso
necessitasse se ausentar de algum plantão de vendas, conforme
conteúdo do depoimento da testemunha ouvida a rogo das reclamadas.
Esclarece-se que não retira a característica da pessoalidade a
substituição eventual, pois esta ocorria por trabalhador autorizado pela
1ª recorrente, dentro de seu próprio quadro, não por terceiro de livre
escolha do autor. Também restou claro que se trata de trabalho
não-eventual, diante da inserção do reclamante na atividade fim das
reclamadas (teoria dos fins da empresa).
A participação do autor como corretor ocorria de forma habitual,
estando ele inserido na organização da empresa, porquanto se afigura notório
que o empreendimento das reclamadas necessita, dentre outros, da força de
trabalho do reclamante.
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Pelo exposto, sendo o reclamante pessoa física, tendo prestado serviço
de forma pessoal, não eventual, onerosa e subordinada, estão atendidos os
pressupostos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT,
fazendo jus, portanto, a sua declaração e conseqüente anotação da CTPS,
conforme deferidos pela r. sentença de primeiro grau.
Dessa forma, mantém-se o julgado quanto ao vínculo de emprego e,
via de conseqüência, quanto às verbas decorrentes da ruptura do vínculo,
sendo incontroverso que a relação entre as partes se desfez por iniciativa das
recorrentes.
No que diz respeito à indenização substitutiva do seguro desemprego,
consigno que é dever do empregador entregar as guias relativas ao
seguro-desemprego ou indenizar o empregado no valor equivalente sendo
que, na presente hipótese, não tendo havido a entrega das guias próprias para
a obtenção do benefício na medida em que somente através da presente ação
foi reconhecida a relação de emprego havida entre as partes passa a ser dever
do empregador indenizar o empregado, em espécie, no valor equivalente ao
seguro-desemprego, observados os critérios legais para definição do número
de parcelas frustradas.
Nego provimento." (fls. 312/314 - numeração eletrônica - grifos
nossos).
As reclamadas interpuseram recurso de revista.
Alegaram, em síntese, inexistir o preenchimento de todos os requisitos
caracterizadores do vínculo de emprego.
Argumentaram que o reclamante prestou serviços à
segunda reclamada na condição de corretor de imóveis autônomo, o que
afasta o vínculo de emprego, e por via de consequências as obrigações
decorrentes de tal relação.
Sustentaram que "as condições de trabalho dós corretores e
vendedores, em especial, da Recorrida, deixa evidente que não havia relação de emprego alguma, vez
que laborava na condição de autônoma, podendo dispor de seu temo e fazer parcerias com quem melhor
lhe aprouvesse, sem qualquer exclusividade junto à ora Recorrente, nos termos do que rege sua
profissão" (fl. 329 - numeração eletrônica).
Aduziram que "em momento algum o recorrido esteve subordinado,
direta ou indiretamente aos sócios, demais diretores, ou a quem quer que seja da empresa recorrente,
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muito menos a um inexistente Conselho de Administração, elaborando seus trabalhos de forma
autônoma, sem ingerência, ou mesmo fiscalização" (fls. 344/345 - numeração
eletrônica).
Indicaram violação dos artigos 2º e 3º da CLT, além
de divergência jurisprudencial.
Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de
admissibilidade a quo, por julgar ausente pressuposto de admissibilidade
específico, decidiu denegar seguimento ao recurso de revista.
Nas minutas dos agravos de instrumento, as reclamadas
reiteram seus argumentos nos recursos de revista.
Com razão.
É amplamente conhecido que os elementos
caracterizadores do vínculo de emprego são aqueles previstos no artigo
3º da CLT.
Assim, a relação de emprego estará presente quando
comprovada a não eventualidade dos serviços prestados, a pessoalidade
do trabalhador contratado, a subordinação jurídica e a onerosidade.
Ausente um desses requisitos, não há falar em vínculo
de emprego, e sim em relação de trabalho por meio de atividade em sentido
estrito.
Ressalte-se que o fato de as reclamadas estabelecerem
diretrizes e aferirem resultados na prestação dos serviços não induz à
conclusão de que estaria presente a subordinação jurídica. Isso porque
todo trabalhador se submete, de alguma forma, à dinâmica empresarial de
quem que contrata seus serviços, em razão de ser ela (a empresa) a
beneficiária final dos serviços prestados pelo trabalhador. Sendo assim,
pode ela perfeitamente supervisionar e determinar a forma de execução
das atividades.
Tal situação, contudo, não configura subordinação
jurídica. Quando muito, poderia caracterizar a denominada - e
inaplicável, a meu ver - subordinação estrutural, "que se expressa ‘pela inserção
do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas
ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento' (...)"
(Maurício Godinho Delgado, Curso de direito do trabalho, 17. ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2018). No mesmo sentido de não reconhecer
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a subordinação estrutural como elemento caracterizador do vínculo de
emprego, cita-se os precedentes a seguir:
"I) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TOSHIBA
AMÉRICA DO SUL LTDA. - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - ADPF 324
E RE 958.252 - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA -
APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES
DO STF - PROVIMENTO. Diante de possível contrariedade à Súmula 331,
III, do TST (arrimo do Tema 725 de Repercussão Geral do STF), acerca da
ilicitude da terceirização, dá-se provimento ao agravo de instrumento para
determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento da
Reclamada Toshiba América do Sul Ltda. provido. II) RECURSO DE
REVISTA DA RECLAMADA TOSHIBA AMÉRICA DO SUL LTDA. -
TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - ADPF 324 E RE 958.252 -
APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES
DO STF - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. 1. A
Súmula 331 do TST constituiu, por mais de 2 décadas, o marco regulatório
por excelência do fenômeno da terceirização na seara trabalhista, editada que
foi em atenção a pedido formulado pelo MPT, em 1993, de revisão da
Súmula 256, que era superlativamente restritiva da terceirização, limitando-a
às hipóteses de vigilância (Lei 7.102/83) e trabalho temporário (Lei
6.019/74). 2. Revisada por duas vezes (2000 e 2011), em função da questão
acessória da responsabilidade subsidiária da administração pública nos casos
de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas
terceirizadas (incisos IV e V), o STF, ao pacificar tal questão periférica, deu
também sinalização clara quanto à fragilidade e imprecisão conceitual da
distinção entre atividade-fim e atividade-meio para efeito de fixação da
licitude da terceirização de serviços (cfr. RE 760.931-DF, Red. Min. Luiz
Fux, julgado em 30/03/17). 3. O que condenou finalmente a Súmula 331 do
TST, em seu núcleo conceitual central do inciso III, sobre a licitude da
terceirização apenas de atividades-meio das empresas tomadoras de serviços,
foram os excessos no enquadramento das atividades das empresas,
generalizando a ideia de atividade-fim, especialmente quanto aos serviços de
call center prestados para bancos (cfr. TST-RR-1785-39.2012.5.06.0016) e
concessionárias de serviços de telecomunicações (cfr. TST-E-ED-RR-2707
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-41.2010.5.12.0030) e energia elétrica (cfr.
TST-RR-574-78.2011.5.04.0332), ao arrepio das Leis 8.987/95 (art. 25, § 1º)
e 9.472/97 (art. 94, II), além dos casos de cabistas (cfr.
TST-E-ED-RR-234600-14.2009.5.09.0021), leituristas (cfr.
TST-E-ED-RR-1521-87 .2010.5.05.0511) e vendedores no ramo de
transporte rodoviário (cfr. TST-E-RR-1419-44.2011.5.10.0009), apenas para
citar os mais comuns. 4. No intuito de combater o fenômeno econômico da
terceirização, caracterizado pela cadeia produtiva horizontal, para forçar o
retorno ao modelo de empresa vertical, em que a quase totalidade das
atividades é exercida pelos seus empregados contratados diretamente e não
por empresas terceirizadas e seus empregados, a jurisprudência majoritária
do TST levou o STF a reconhecer a repercussão geral dos Temas 725 e 739,
sobre terceirização, cujo deslinde em 30/08/18, com o julgamento do RE
958.252 e da ADPF 324 resultou na fixação da seguinte tese jurídica de
caráter vinculante: " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de
divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do
objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade
subsidiária da empresa contratante ". 5. Assim, a partir de 30/08/18, passou a
ser de aplicação aos processos judiciais em que se discute a terceirização a
tese jurídica fixada pelo STF no precedente dos processos RE 958.252 e
ADPF 324, mormente em face da rejeição da questão de ordem relativa a
eventual perda de objeto dos processos, diante da edição da Lei 13.429/17,
uma vez que se reconheceu que esta passou a regular a matéria para o futuro,
enquanto o julgamento do STF dispôs sobre os casos do passado. 6 . In casu ,
como se trata de terceirização da atividade de ajudante de montagem de
painéis elétricos dos transformadores produzidos pela 2ª Reclamada, não
mais subsistindo, para efeito do reconhecimento da licitude da
terceirização os conceitos de atividade-fim, atividade-meio e
subordinação estrutural entre empresas , e não havendo registro nos autos
de subordinação direta, tem-se que o recurso de revista merece
conhecimento, por contrariedade à Súmula 331, III, do TST (arrimo do Tema
725 de Repercussão Geral do STF), e provimento, para, reformando o
acórdão regional , no aspecto, afastar a ilicitude da terceirização e, por
conseguinte, o reconhecimento do vínculo de emprego com a 2ª Reclamada,
Toshiba América do Sul LTDA., bem como os benefícios convencionais
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concedidos especificamente aos seus empregados, julgando improcedente a
presente ação trabalhista . Recurso de revista da Reclamada Toshiba
América do Sul LTDA. provido " (RR-10233-36.2018.5.03.0028, 4ª Turma,
Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 18/12/2020).
"AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA.
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADES BANCÁRIAS.
LICITUDE. TEMA 725 DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324 .
Mantém-se a decisão agravada, pois não foi demonstrado o desacerto do
decisum. O Recurso de Revista foi conhecido e provido, em razão do
reconhecimento da licitude da terceirização, por aplicação do entendimento
firmado pelo STF, de efeito vinculante, no julgamento do RE-958.252. No
caso, ao contrário do que alega o agravante, o Regional, analisando os
elementos fáticos apresentados nos autos, não reconheceu a existência dos
requisitos do vínculo de emprego, mas apenas constatou a haver uma
subordinação estrutural, o que se mostra insuficiente para caracterizar
fraude na contratação. Agravo conhecido e não provido"
(Ag-RR-251-40.2015.5.06.0021, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose
Dezena da Silva, DEJT 30/11/2020).
No que diz respeito à subordinação jurídica, para que
haja a sua configuração, é necessário que estejam presentes na relação
todos os elementos que compõem o poder hierárquico do empregador, quais
sejam: os poderes diretivo, fiscalizatório, regulamentar e disciplinar,
como bem ressaltou o eminente Ministro Alexandre Luiz Ramos no seu voto,
no julgamento do RR-10088-46.2015.5.18.0002, de sua relatoria nesta
Quarta Turma. Desse modo, inexistindo a convergência concreta de todos
esses elementos, não há falar em subordinação jurídica e, por
conseguinte, em relação de emprego. Oportuno se transcrever a ementa do
referido julgado, de seguinte teor:
"(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO
RECLAMADO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A . . ACÓRDÃO
REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1.
TERCEIRIZAÇÃO. BANCO. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252.
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TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.
APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS
PRECEDENTES DO STF. SUBORDINAÇÃO DIRETA INEXISTENTE.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I . O Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussão geral em relação ao tema da terceirização, cujo
deslinde se deu em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, de que
resultou a fixação da seguinte tese jurídica: "é lícita a terceirização ou
qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas,
independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a
responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". Na mesma
oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de
caráter vinculante de que " 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer
atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a
contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à
contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da
terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das
normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do
art. 31 da Lei 8.212/1993 ". A partir de então, esse entendimento passou a ser
de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a
terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331
do TST à luz desses precedentes . II. Impende destacar que para o
reconhecimento da ilicitude da terceirização, necessária se faz a
comprovação da efetiva e plena subordinação do empregado terceirizado à
empresa tomadora dos serviços, sem a qual não é possível estabelecer o
vínculo de emprego diretamente com esta, na forma do entendimento
firmado por meio da Súmula nº 331, III, do TST. III. A subordinação
jurídica decorre do poder hierárquico do empregador - inerente à
relação de emprego -, e se desdobra nos poderes (i) diretivo, (ii)
fiscalizatório, (iii) regulamentar e (iv) disciplinar. Somente com a
convergência concreta de todos os elementos do poder hierárquico é
possível configurar a subordinação jurídica, admitindo-se a existência
latente do poder disciplinar, cuja manifestação pressupõe falta do
empregado. IV. Do contexto fático delineado no acórdão regional a partir
dos depoimentos ali mencionados, não é possível constatar o elemento da
subordinação jurídica do Autor, ou, propriamente, de ingerência da empresa
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tomadora de serviços no modo como a segunda Reclamada, prestadora,
dirigia os seus empregados. V . No caso dos autos, o Tribunal de origem
entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades
desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de
vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da
Súmula nº 331, I, do TST. Esse entendimento diverge da jurisprudência
atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da
matéria. Além do mais, o Tribunal de origem, ao atribuir à tomadora a
responsabilidade principal pelos créditos devidos à Reclamante, sem que
tenha sido constatada a sua subordinação direta à referida empresa, contraria
a Súmula nº 331, III, do TST. VI. Recurso de revista de que se conhece, por
contrariedade (má-aplicação) à Súmula nº 331, III, do TST, e a que se dá
provimento . 2. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. NÃO
CONHECIMENTO. I . No julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade
em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, o Pleno desta Corte
Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT foi recepcionado pela
Constituição Federal de 1988. No mesmo sentido, ao julgar em repercussão
geral o Recurso Extraordinário nº 658.312/SC, o Supremo Tribunal Federal
também firmou o entendimento no sentido de que o art. 384 da CLT foi
recepcionado pela Constituição Federal de 1988. II. Superada a discussão
acerca da constitucionalidade do art. 384 da CLT, a sanção imposta ao
empregador que descumpre o seu comando é a remuneração do intervalo não
fruído com o acréscimo do adicional mínimo de 50% previsto no art. 71, § 4º,
da CLT, aplicável por analogia ao caso, conforme entendimento que
predomina neste Tribunal Superior. III . Dessa forma, ao manter a sentença
em que se deferiu a aplicação do intervalo previsto no art. 384 da CLT, o
Tribunal Regional decidiu em conformidade com a jurisprudência atual e
notória desta Corte Superior . IV. Recurso de revista de que não se conhece"
(RR-10088-46.2015.5.18.0002, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz
Ramos, DEJT 04/09/2020). (sem grifos no original) .
Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional manteve a
sentença que reconheceu o vínculo de emprego do reclamante, por entender
presentes os elementos configuradores do liame empregatício. Considerou,
para tanto, a existência de subordinação estrutural, bem como a
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comprovação de que o reclamante se reportava a um gerente da empresa,
sempre que necessitasse se ausentar em algum plantão. Também entendeu
presente a pessoalidade, mesmo admitindo a possibilidade de o autor ser
substituído por outro trabalhador autorizado pela empresa.
Nesse contexto, é possível que a egrégia Corte
Regional, ao reconhecer a relação de emprego com base na subordinação
estrutural, e não na jurídica, a qual exige a presença de todos os
elementos que compõem o poder hierárquico do empregador, não levando em
conta, ainda, a pessoalidade, já que o autor poderia ser substituído por
outro trabalhador na prestação de serviços, tenha violado a letra do
artigo 3° da CLT.
Pelo exposto, dou provimento aos agravos de
instrumento em exame para determinar o processamento dos recursos de
revista.
Com fulcro no artigo 897, § 7º, da CLT, passa esta Turma
ao exame dos recursos de revista destrancados.
III - RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS
- ANÁLISE CONJUNTA.
1. CONHECIMENTO
1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Presentes os pressupostos extrínsecos de
admissibilidade recursal, considerados a tempestividade, a
representação regular e o preparo, passo ao exame dos pressupostos
intrínsecos.
1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
1.2.1. VÍNCULO DE EMPREGO. ELEMENTOS. PREENCHIMENTO.
CORRETOR DE IMÓVEIS. DECISÃO REGIONAL AMPARADA NA SUBORDINAÇÃO
ESTRUTURAL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO EVENTUAL DO RECLAMANTE.
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Em vista da fundamentação lançada no exame dos agravos
de instrumento, julgo demonstrada a violação do artigo 3º da CLT.
Conheço dos recursos de revista, com fundamento no
artigo 896, "c", da CLT.
2. MÉRITO
2.1. VÍNCULO DE EMPREGO. ELEMENTOS. PREENCHIMENTO.
CORRETOR DE IMÓVEIS. DECISÃO REGIONAL AMPARADA NA SUBORDINAÇÃO
ESTRUTURAL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO EVENTUAL DO RECLAMANTE.
Em vista do conhecimento dos recursos de revista, por
violação do artigo 3º da CLT, dou-lhes provimento para afastar o vínculo
de emprego entre o reclamante e as reclamadas e, por conseguinte, julgar
totalmente improcedente a ação, uma vez que todas as pretensões decorriam
do reconhecimento do referido vínculo de emprego. Invertido o ônus de
sucumbência, a cargo do reclamante, das quais fica dispensado por ser
beneficiário da justiça gratuita.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo e aos
agravos de instrumento para, convertendo-os em recursos de revista,
determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento
para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento
da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da
referida publicação, nos termos do artigo 257 do Regimento Interno desta
Corte. Por unanimidade, conhecer dos recursos de revista por violação
do artigo 3º da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar o vínculo
de emprego entre o reclamante e as reclamadas e, por conseguinte, julgar
totalmente improcedente a ação, uma vez que todas as pretensões decorriam
do reconhecimento do referido vínculo de emprego. Invertido o ônus de
sucumbência, a cargo do reclamante, das quais fica dispensado por ser
beneficiário da justiça gratuita.
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Brasília, 14 de abril de 2021.
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CAPUTO BASTOS
Ministro Relator
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